Pour la clarté des politiques de confidentialité

À moins d’être juristes et payés pour le faire, rares sont ceux qui prennent le temps de lire l’entièreté d’une politique de confidentialité. Cet article propose de réfléchir à la clarté discutable de ces politiques, en tant que contrats d’adhésion, et offre quelques outils pour aider jurilinguistes et langagiers du droit à les rédiger en langage clair.

En pleine mondialisation, l’explosion des technologies de l’information et du commerce électronique entraîne notamment la collecte, l’utilisation et l’échange d’une pléthore de données, dont les renseignements personnels, qui permettent de nous identifier. Désignées comme « nouveau pétrole[1] », les données à caractère personnel soulèvent d’importants enjeux liés à la protection de la vie privée, un droit fondamental[2].

Dans ce contexte, et afin de mieux protéger la vie privée, l’Union européenne a adopté en 2018, le Règlement général sur la protection des données (RGPD)[3], lequel accorde des droits accrus aux « personnes concernées » (data subjects en anglais). Le RGPD oblige les entreprises qui collectent des renseignements personnels en Europe à en informer les personnes concernées, au moyen d’une politique de confidentialité ou autrement[4]. Il établit également le principe de transparence, en vertu duquel toute information liée aux renseignements personnels doit être fournie aux personnes concernées de manière « concise, transparente, compréhensible et aisément accessible, en des termes clairs et simples[5] ».

À l’instar de l’Union européenne, d’autres pays[6] ou États[7] ont entamé une vaste réforme de leurs lois concernant la protection des renseignements personnels et de la vie privée. Pour ce faire, ils se sont inspirés du RGPD en rendant obligatoires la rédaction et la publication de politiques de confidentialité pour toute organisation faisant la cueillette de renseignements personnels. Au Québec, la Loi modernisant des dispositions législatives en matière de protection des renseignements personnels, sanctionnée le 22 septembre 2021, obligera les entreprises et autres organismes assujettis à rendre accessibles des politiques de confidentialité rédigées « en termes simples et clairs[8] ». La plupart de ses dispositions entreront en vigueur deux ans après sa sanction, donc en 2023. Au fédéral, le projet de loi C-11 prévoyait exiger des organisations qu’elles rendent facilement « accessible [sic], dans un langage clair, des renseignements sur les politiques et les pratiques » qu’elles mettent en place en matière de protection de la vie privée[9]. Or, le projet sera remplacé.

Dans ce contexte, jurilinguistes et autres langagiers du droit sont appelés à jouer un rôle clé. Comment rédiger les politiques de confidentialité de façon simple, claire et accessible? Si les concepts de simplicité, de clarté et d’accessibilité se recoupent, quelques nuances s’imposent. La simplicité s’entend de ce qui contient peu d’éléments, est peu compliqué et est facile à comprendre[10]. La clarté renvoie à l’intelligibilité et à la précision[11]. À notre avis, l’accessibilité d’un texte dépend du degré de compréhension qu’en a son public cible.

En droit, les politiques de confidentialité sont des contrats. Le contrat étant la loi des parties, il y a lieu de tracer un parallèle entre les efforts de simplification des politiques de confidentialité (simplicité) et ceux qui visent à rendre les lois plus intelligibles (clarté). Est intelligible ce qui peut être compris (accessibilité). Dans cette optique, Philippe Malaurie soutient qu’il ne peut y avoir de justice – voire, de bonheur – si la loi n’est pas comprise par tous[12].

Avant d’aborder les solutions à l’hermétisme des politiques de confidentialité, voyons certains des facteurs justifiant la mise en place d’obligations de clarté.

1. Pourquoi doit-on rédiger clairement?

a. Complexité et surcharge d’information

Bien souvent, les entreprises emploient un jargon peu accessible pour expliquer aux usagers la manière dont elles collectent, utilisent ou communiquent leurs données. Alors qu’il faut plus d’une heure pour lire les conditions d’utilisation de sa plateforme de diffusion musicale préférée, il suffit d’un clic pour en accepter les conditions, et l’illusion de liberté se perpétue[13]. Cet état de fait dénature le principe de liberté contractuelle selon lequel les parties contractantes s’engagent volontairement[14], essence même de la notion juridique de contrat[15]. Sans avoir pris connaissance d’un contrat, on peut difficilement signifier une volonté contractuelle entière.

Dans presque toutes les décisions, la capacité d’analyse limitée oblige à faire des compromis[16]. Devant trop de renseignements, une surcharge cognitive se produit et suscite un effet contraire à celui qui est recherché[17]. La lecture linéaire d’un document numérique donne une impression de « rouleau infini » et les multiples hyperliens, un effet de « poupées russes[18] ». La lecture et la compréhension d’un contrat d’adhésion électronique risquent ainsi d’exiger un effort et une attention disproportionnés par rapport au temps et à la motivation dont disposent les adhérents[19]. Souvent, l’obligation de se renseigner qu’impose le droit civil à tout contractant[20] s’avère déraisonnablement lourde par rapport à la réalité numérique[21].

Pour toutes ces raisons, lorsqu’ils sont confrontés à une longue politique de confidentialité, les adhérents tendent à ne pas prêter attention au message, dont une part importante peut leur échapper. En effet, les adhérents n’ont ni la motivation ni le temps de lire des clauses contractuelles dont la longueur et la complexité créent une surcharge cognitive[22]. Dans une affaire opposant une consommatrice à un concessionnaire de Toyota, la Cour d’appel de Géorgie a relevé qu’il a fallu 2 heures 45 minutes à une consommatrice pour lire un contrat d’achat de véhicule et les documents connexes[23].

Pourtant, vu la nature contractuelle de la politique de confidentialité, il importe que l’adhérent soit en mesure de bien saisir le message qui lui est destiné. C’est pourquoi, dans les affaires Kásler[24] et Van Hove[25], la Cour de justice de l’Union européenne a précisé que les clauses contractuelles doivent d’une part être grammaticalement intelligibles, mais aussi exposer clairement les rouages contractuels spécifiques afin que le consommateur soit en mesure d’évaluer les conséquences économiques qui découlent du contrat[26].

Dans un autre ordre d’idées, on constate que l’obligation pour les entreprises de diffuser des politiques de confidentialité a elle-même l’effet pervers de créer une surcharge d’information. Aux dires de Malaurie : « trop de droit tue le droit[27]. » Au 1er siècle, on disait déjà qu’un État se décompose lorsqu’il a trop de lois[28]. En effet, comme dans le paradoxe de l’embarras du choix[29], l’excès de règles aveugle, nous rend « incapable de concevoir les rapports entre les hommes autrement que comme rapports de droit[30] ». Jurilinguistes et autres langagiers du droit doivent donc trouver un juste équilibre entre l’obligation de rédiger clairement et l’objectif de ne pas noyer le lecteur dans une mer d’explications.

En 2019, le journaliste de données Kevin Litman-Navarro a comparé le degré de lisibilité de 150 politiques de confidentialité. En tenant compte de facteurs tels que la longueur des phrases, le vocabulaire et le temps de lecture, il les a classées selon une échelle de lisibilité allant de 900 à 1600[31]. Son analyse repose sur les moyennes suivantes : un élève de troisième secondaire doit comprendre des textes d’un indice minimal de 1050, un étudiant universitaire doit être en mesure de comprendre un texte ayant un indice de 1300, et un médecin ou un avocat, un texte d’un indice de 1440. Son constat : la vaste majorité des politiques de confidentialité examinées se rapprochent d’un indice de 1400 – et plusieurs d’entre elles se situent entre 1500 et 1600. À titre de comparaison, il examine les indices de lisibilité d’extraits de quelques œuvres classiques (Austen, Dickens, Kant, Hawking et Rowling). Seule la Critique de la raison pure de Kant, texte connu pour sa difficulté, affichait un indice de lisibilité plus élevé que la politique de confidentialité de Facebook.

Trop souvent, le droit est rédigé comme s’il n’était destiné qu’aux juristes[32]. La complexité des politiques de confidentialité s’inscrit dans le contexte plus large de rapports de force sociaux qui existent depuis toujours, auxquels n’échappe pas le domaine du droit. La prochaine section aborde la question de la langue comme instrument de pouvoir et la manière dont cela se manifeste dans les politiques de confidentialité, qui sont des contrats d’adhésion.

b. Lutte des classes et abus de langage

La lutte des classes comprend l’ensemble des rapports de force – rapports forcément inégalitaires – qui se jouent dans un corps social, nous apprend Foucault[33]. L’histoire montre que le clanisme créé autour de l’exercice d’une profession creuse l’écart entre riches et pauvres. Le droit, quant à lui, ne se comprend que dans sa continuité historique et au regard de sa relation avec la société qu’il régit. Et les politiques de confidentialité, qui encadrent désormais une part importante de nos activités économiques, peuvent aussi être comprises sous cet angle.

Quatre cents ans avant notre ère, la plèbe romaine s’est battue contre les riches pontifes pour obtenir la rédaction de la loi des XII tables[34]. La simplification du langage juridique a aussi comme but de rapprocher la loi du peuple[35]. Mais le contrôle des connaissances, notamment par la langue et la religion, a longtemps permis à des figures d’autorité de la classe « puissante » de maintenir des populations sous leur joug. Avant la Réforme protestante, la Bible (qui faisait loi), écrite et lue en latin, n’était accessible qu’à une élite. Les fidèles ne la comprenaient que par l’entremise des clercs, ce qui suscitait une perte de sens. Lors des procès de l’Inquisition, une personne ne parlant pas latin n’avait pas la moindre chance de se défendre[36]. Même les moines qui connaissaient la langue des doctes la maîtrisaient beaucoup moins que les inquisiteurs[37].

Quand tout se joue par les mots et le contrôle de la langue, ceux qui la maîtrisent peuvent aisément en abuser[38]. Certains juristes associent le style juridique traditionnel à un certain prestige. L’hermétisme du langage du droit donne l’impression d’appartenir à une confrérie dont l’accès demeure interdit à ceux qui n’en détiennent pas les clés (d’ailleurs, les juristes s’appellent confrères et consœurs)[39]. La terminologie juridique a « des allures de psaumes récités en langue étrangère[40] ».

Ce problème de la maîtrise de la langue par l’élite s’amplifie lorsqu’on le combine avec le fait que plus une personne a de moyens, mieux elle peut assurer la représentation de ses intérêts juridiques. On peut penser au célèbre procès Dominici, tenu en France à la fin des années 50, où l’abus de langage a été fortement décrié[41]. Dans cette affaire, des auteurs ont noté une différence marquée entre les outils linguistiques de l’accusé, qui parle l’occitan (un dialecte rural) et ne comprend qu’une trentaine de mots français, et ceux des juges, dont le vocabulaire français dépasse les milliers de mots[42]. Les archétypes qui opposent le « vieux rural alpin » au « savant » président d’assises illustrent les rapports de classe que sous-tend « la disparité des langages[43] ». À ce sujet, Jean Giono écrit : « Nous sommes dans un procès de mots. Pour accuser, ici, il n’y a que des mots; […] il n’y a aucune preuve matérielle, dans un sens ou dans l’autre[44]. » L’accusé, qui peine à comprendre la langue des juges et à s’exprimer de manière appropriée, perd d’avance. Giono conclut : « Tout accusé disposant d’un vocabulaire de deux mille mots serait sorti indemne de ce procès[45]. »

Barthes dresse quant à lui le constat suivant : « Voler son langage à un homme au nom du langage, tous les meurtres légaux commencent par là[46]. » Ainsi, cette disparité linguistique entre l’accusé et le juge permet une analogie avec l’écart entre le jargon du droit (communément appelé legalese en anglais), qu’on retrouve souvent dans les politiques de confidentialité (ou les contrats, en général), et la langue commune.

Cette tendance à augmenter l’autorité par le contrôle de qui maîtrise la langue se transpose (involontairement ou non) en droit moderne, et par le fait même, dans les politiques de confidentialité des grandes entreprises : « Plus on s’élève dans la hiérarchie, plus la langue est inintelligible au justiciable et aux citoyens[47]. » En effet, ces rapports de force se manifestent notamment dans les contrats d’adhésion, c’est-à-dire ceux dont les stipulations essentielles sont rédigées par une seule partie[48]. Le contrat d’adhésion suppose, par la force des choses, un déséquilibre entre le stipulant et l’adhérent[49]. Les politiques de confidentialité, par nature non négociables, sont de purs contrats d’adhésion[50]. De surcroît, on doit y adhérer afin d’utiliser certaines applications dont on ne peut plus se passer (Instagram, Facebook, WhatsApp, etc.).

L’abus de mots techniques ou peu familiers[51], les expressions complexes ou le jargon juridique[52] entravent la lecture. En droit québécois, la clause illisible ou incompréhensible d’un contrat d’adhésion peut être déclarée nulle pour l’adhérent qui en souffre[53]. Cette règle vise à « rétablir l’équilibre entre la partie qui confie la préparation de ses contrats à des spécialistes qui y consacrent des heures, et l’autre qui est invitée à y apposer sa signature sans que l’environnement ne soit réellement propice à une lecture complète[54] ».

La notion de clause illisible a trait à la présentation matérielle d’une clause; il s’agit d’une question de forme[55]. Une clause sera qualifiée d’illisible si elle est dissimulée parmi un grand nombre d’autres clauses[56]. Nombre de facteurs contribuent à l’illisibilité des contrats, notamment la typographie (la taille du caractère, la police, l’espacement entre les lettres, le contraste et la couleur), l’emplacement de la clause ainsi que l’incohérence entre le titre et le contenu[57]. Pensons à l’entreprise qui dissimule au beau milieu d’une politique le fait qu’elle vend les renseignements personnels de ses utilisateurs à des tiers.

La clause incompréhensible est celle dont la formulation rend le contenu inintelligible ou le sens trop ambigu[58]. Le terme « incompréhensible » renvoie donc au contenu de la clause[59]. Si le lecteur ne peut donner sens à ce qu’il lit, cela affecte la qualité de son consentement[60]. On ne peut s’attendre à ce qu’une personne raisonnable comprenne les notions de « divisibilité » d’un contrat, de « données dépersonnalisées » ou encore de « cookies » sans qu’on explique ce à quoi elles renvoient. Souvent influencées par des tournures anglaises propres au domaine des technologies, les politiques de confidentialité ne manquent pas d’ambiguïtés. Par exemple, certaines expressions prêtent des sentiments aux données (« données sensibles ») ou liquéfient l’information (« coulage d’informations »).